回望的过往与前瞻的序章

莎士比亚的戏剧《暴风雨》中有言:一切过往,皆为序章。当我们立足当下时,如何在历史中反思来路,又在反思中展望归处,既无愧昨日,更不负明天,这的确需要超越和智慧。

对于法治周末“2021年十治图书”的获选作品,若施以一种可通约性的描述,就是它们要么是对过往的回顾与反思,要么是对未来的展望和预判,或者是兼而有之。这些作品虽然只是法学界学术著作的年度代表,却凝练了学者一定时期的学术之思,回应了相应领域的时代之问。

若以最具代表性的生产工具作为一个时代的标志,人类社会正处于电气时代之后的信息时代。在这个信息量、信息传播、信息处理以及信息应用都快速增长的时代,人们的价值观念、生活方式、社会关系以及思维行为模式等,都发生了前所未有的变化。

马长山著的《迈向数字社会的法律》,就是反思信息时代法哲学领域若干重大热点问题的奠基之作。它从数字时代的法学变革、数字时代的法律变革与权利保护、人工智能应用的法律规制、数字社会的智慧治理四个层面,勾画出一幅数字法治的变革发展图景。

该书回应信息革命对既有法律观念、法律关系、法律体系和法律制度的挑战,开创性地提炼出一系列新概念和新理念。比如,“微粒人”“数字人权”“政府推进、官民合作的包容共享型法治道路”“共建共享的社会治理”等。

正如美国著名学者路易斯·亨金所言,我们所处的时代是权利的时代。在权利时代,法治呼唤对人权的尊重和保障,而人权保护的核心在于保护弱者权利。因为只有保护弱者权利,所有人的权利才能得到保护。毕竟,任何一个社会的人都有可能因为条件、能力、机会等方面的差异,而处于某种相对劣势的地位,而保护弱者权利就是为了让所有人不再成为弱者。

胡玉鸿著的《弱者权利保护基础理论研究》,正是权利时代一部关于弱者权利保护的基础理论著作。该书以弱者的本源问题为出发点,从法哲学、法律社会学的角度对弱者的概念、成因、类型等方面进行深入研究,构建了弱者权利保护研究的基础理论框架。

而且,该书通过伦理总纲、法律原则、权能基础和义务担当的具体研究,为我国建设完备、充实、合理的社会福利制度提供了相应的理论基础,也为弱者权利的全面实现提供了立法、执法和司法上的理论借鉴。

我国民法典于2020年5月28日通过,自2021年1月1日起施行。对于民法典是否应单独设债法总则的问题,我国民法典可能基于立法技术的考量,采取以合同编通则代替债法总则的方案,而未将债法总则部分的内容以单独成编的方式呈现。

谢鸿飞等人所著的《债法总则:历史、体系与功能》,就是针对如何妥当适用民法典中的实质债法总则规范的问题,系统阐释了债法总则的价值、民法典实质债法总则规范的适用以及相关法律漏洞的填补等内容。

该书从债法总则的历史、体系与功能三个维度,全面分析了债法总则的立法史与学术史,债法总则的内部体系与外部体系,债法总则的价值融贯功能与规范整合功能,并从方法论与具体规范两个方面阐述债权体系建构后对民法理论、立法与实务的影响。总而言之,该书的实践目的就在于寻求债法总则最大可能的共识。

杨代雄著的《法律行为论》则聚焦于“法律行为”这一私法核心概念。法律行为体现私法自治的价值理念及意思自主地原则,是德国民法典的核心制度。从概念体系和原理上看,我国民法基本上是继受德国民法。虽然法学界对法律行为问题存在一些争论,但我国民法典还是明确规定了法律行为制度。

该书立足于民法基本原理,结合我国民法典法律行为规则与司法判例,借鉴比较法上的规范与学说,秉持私法自治与信赖保护并重的立场,对法律行为的基本问题进行深入考察与研究。该书连接19世纪德国普通法对法律行为的学说及其后的发展,并结合中国民法30多年来的研究成就,致力于建构中国民法法律行为的理论体系。

“依法治国最根本的是依宪治国,依法行政最根本的是依宪行政。”法治政府建设的客观要求,必然引起中国公法及公法学的崛起。“中国公法的崛起”必然引起法理学研究的关注和摄入。翟志勇所著的《公法的法理学》,可谓是公法的法理学研究的代表作。

该书从以柏拉图、孟德斯鸠、萨维尼、阿伦特、哈贝马斯等为代表的“大立法者”视角,探讨了公法制度建构的思想基础,思考“从革命中诞生的现代中国如何从政治共同体落实为法律共同体”的问题。它从法律的哲学之维、社会之维、历史之维、主权之维、政体之维、政制之维、认同之维等多个维度,将公法学研究纳入政治哲学和社会哲学之中,最终又落脚到基本法学理论的阐发,试图发展出一种基于公法的法理学研究范式和方法。

社会的变革和人类的进步离不开新的理念的推动,没有理念的变化就没有制度和政策的改变。同样,更高水平的司法文明建设,需要以人们思想观念和证据意识的更新为先导,通过证据理念的转变来推动证据制度的创新。

可以说,中国证据法40多年的成就,根本上就是证据法理念变化带来的结果。与之相应,中国司法文明和法治建设的未来,也取决于能否摈弃一些落后的证据理念。

张保生著的《证据法的理念》,就是一部阐述证据法理念从传统向现代转变的专门著作。该书分上下两篇,上篇是证据法的逻辑理念,下篇是证据法的价值理念。前者主要从逻辑上阐述事实认定、证据属性、法律推理研究、证据解释和人工智能法律系统的理念转变,后者则从价值角度阐述刑事审判、证据合法性调查、司法文明、证据制度和证据立法的理念转变。正是证据法理念的更新和转变,内在地促成了我国证据制度的创新和发展。

这次入选的作品中,有两部是译著。它们分别是日本新藤宗幸著、朱芒译的《司法官僚》和英国约翰·科根等著、宋华琳等译的《公共卫生法:伦理、治理与规制》。这两部译著的入选,既反映世界法治文明交流融通的底色,又表明我国法学界向外借鉴和自我反思的态度。

《司法官僚》以“司法官僚”为研究对象,从内部视角观察日本司法行政体系的运行逻辑和司法官僚在整个司法制度中的角色,剖析了司法官僚的精英路线、法官人事系统以及对下级审判机构的指导等实际情况,并在揭示和剖析日本司法制度明暗现实的基础上,指出“超越司法官僚支配”的改革方向。在我国,与之类似的“司法官僚”问题也已引起广泛关注,因此该书定会对我国司法行政制度改革具有显著的借鉴意义。

《公共卫生法:伦理、治理与规制》超越传统医疗法和健康护理法的范畴,从法学、哲学和伦理学角度对公共卫生理论进行诠释,考察了私法、公法、刑法及国际法在公共卫生领域中的作用,并提出公共卫生法未来发展与改革的方向。尤其在后疫情时代,该书对于我们借鉴英国和欧盟的公共卫生法治经验,反思、建构及完善中国的公共卫生治理体系和法律体系,必将大有裨益。

新中国最先制定的三部,以时间为序,除了婚姻法,就是宪法和土地改革法,它们对定国安邦的重要性自不待言,其现实和历史意义亦不言而喻。此次入选的作品中,就有甘藏春著的《土地正义——从传统土地法到现代土地法》(以下简称《土地正义》)和田雷著的《继往以为序章:中国宪法的制度展开》(以下简称《继往以为序章》),站在历史的高度对中国的“元制度”及其演变进行反思。

《土地正义》专注于土地法的重大基础理论问题,追寻中国土地法从传统到现代的嬗变过程,揭示土地正义的标准,分析土地权利结构,研究土地发展权和土地征收问题。全书贯穿良法善治的主线,集中讨论了土地法律制度的“良法”问题,阐释了作为土地法最高价值的土地正义,并明确提出实现土地正义的现实路径。该书对土地正义的诠释和表达,无疑为我们思考新时代的三农问题,提供了厚实的理论基础。

《继往以为序章》立足于中国宪法的自身实践,从时间和空间两个范畴,探讨中国宪法制度如何深刻影响中国社会历史变革和制度创新,揭示宪法在理论和实践双重维度上的演进,展现中国宪法的自身逻辑与发展道路。

同时,该书还围绕中国宪法的实际框架,具体分析和研究了中国国家治理体系的合理性及其积极意义。可以说,该书不仅拓展了宪法研究的进路和范式,而且树立了“站在政治的高度,跳出法条谈宪制”的典范。

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